Os efeitos previdenciários da contratação de empresas do SIMPLES no segmento da construção civil


Piraci Oliveira[1]

 Há muito se discute a possibilidade e consequência da contratação de empresas do SIMPLES NACIONAL no segmento da construção civil, especialmente para atuar como pequenas empreiteiras de mão de obra.

Na primeira redação da Lei Complementar 123/2006 havia expressa vedação à adoção do sistema simplificado para empresas que executassem cessão ou empreitada de mão de obra.

Àquele momento entendia-se que pequenas empreiteiras de mão de obra não poderiam gozar do instituto.

Posteriormente, com a adoção da Lei Complementar 133 de 2009 e depois pela criação do MEI, houve flexibilização desse entendimento sendo que atualmente empresas que se destinem a “construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, como como decoração de interiores” podem aderir ao Sistema Simplificado ainda que trabalhem sob as modalidades de cessão ou empreitada de mão de obra.

Ocorre que com a mudança legislativa e aceitação dessas atividades, listadas nos artigos 117 e 118 da IN RFB 971/2009, passou a existir a obrigatoriedade de retenção previdenciária pelo enquadramento no Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006.

Na prática há equiparação a empresas do lucro presumido o que significa dizer que essas empresas devem apresentar GFIP e recolhimento previdenciário de forma ordinária, ou seja, até outubro de 2013 eram contribuintes da quota patronal de 20% sobre a folha de salários havendo obrigatoriedade de ser efetuada a retenção de 11% quando dos pagamentos.

Agora, com as inovações da Lei 12.849/2013 havia dúvida quanto à possibilidade desse segmento poder adotar a chamada “desoneração” dos encargos previdenciários pela substituição da quota patronal (20% da folha) por 2% do faturamento.

Num primeiro momento a RFB entendia (materializada pela Solução de Consulta SRF06 70 de 27 de junho de 2012) que empresas do SIMPLES não poderiam aderir à desoneração.

Posteriormente houve reformulação desse entendimento (Solução de Consulta 35 de 25 de março de 2013) agora restando claro que as enquadradas no Sistema Simples podem usufruir a redução previdenciária recolhendo o INSS com base no faturamento.

Na mesma linha, uma vez adotada a “desoneração” a então retenção de 11% seria reduzida para 3,5% em sensível redução de custos.

Particularmente somos de opinião que não deverá haver “abatimentos” na base de cálculo da retenção dos 3,5% tendo em vista que empresas do SIMPLES, pela natureza de suas atividades, não aplicam materiais próprios nem tampouco subcontratam empresas em seu nome.

Recomenda-se, e isso mostra a experiência, que na contratação dessas empresas para atuarem como subempreiteiras, a teor do que possibilita a Lei Complementar 123/2006, haja rigorosa fiscalização dos procedimentos não só previdenciários, mas notadamente trabalhista.


[1]Advogado. Mestre em Direito. Especializado em matéria tributária. Professor de MBA em Direito Imobiliário. Autor de diversos livros. Sócio Titular de Piraci Oliveira Sociedade de Advogados

O recolhimento do INSS sobre condenações em processos trabalhistas no segmento da construção civil


Piraci Oliveira[1]

Desde dezembro de 2012, por força da MP 601/12, está em pauta a tão esperada desoneração da folha de pagamentos destinada à construção civil.

Após contratempo na publicação da lei nº. 12.844/2013 (conversão da MP 610/13 que reeditou o que determinava a MP 601/12 que se exauriu por decurso de prazo) passou, em definitivo, a viger redução dos encargos previdenciários.

Na prática, a desoneração se opera ao possibilitar que construtoras e empreiteiras passem a recolher a contribuição patronal (antes de 20% sobre dos salários) na forma de 2% do faturamento bruto ofertando, para a maior parcela do mercado (notadamente os que possuem elevada folha de pagamentos) sensível redução dos encargos previdenciários.

A nova modalidade valerá para as sociedades que possuírem os CNAES principais indicados pela lei: 412, 432, 433 e 439, ou seja, prestadoras de serviços de construção e empreitada.

A determinação abraçará toda a receita mesmo que algumas atividades não sejam, a priori, inseridas no CNAE principal.

Se determinada construtora com CNAE eleito fizer, por exemplo, serviços de gestão ou mesmo administração de obras, haverá a desoneração para toda a empresa, indistintamente.

Assim, de 1/11/2013 em diante, no caso de condenações em processos judiciais trabalhistas a pagamento de verbas salariais, como por exemplo horas extras e reflexos, não haverá mais necessidade de recolhimento previdenciário respectivo (20% sobre as verbas) tendo em vista que o encargo correspondente se operará pelo recolhimento de 2% calculado sobre o faturamento.

Essa sistemática não é nova e apenas como exemplo ocorre com condenações de associações desportivas que, igualmente às desoneradas, têm por base de recolhimento do INSS percentual das receitas.

Resumidamente: condenações judiciais de verbas salariais com fatos geradores a contar de 11/2013, deixam de ser precedidas do recolhimento de 20% de INSS. Para tanto, basta que haja prova de que a verba previdenciária é calculada com base na desoneração, ou seja, 2% do faturamento bruto.

Fatos geradores condenatórios anteriores a essa data, por força do que determinam os artigos 102 a 104 da IN RFB 971/2009, seguem sendo base de cálculo da obrigação de 20% sobre a massa de salários restando claro que ambos os sistemas coexistirão por algum tempo.

Nos pagamentos a contar da nova lei deverá haver cálculo separado em que a reclamada (construtora/empreiteira) desonerada deverá demonstrar a parcela da condenação anterior a 11/2013 (cuja obrigação será de 20% sobre os pagamentos salariais) e a posterior, que, na prática, será isenta de novos recolhimentos haja vista que o INSS passa a se operar com base na receita.

Dúvidas surgirão quando da formalização de acordos.

Tendo em vista que os recolhimentos se operam, como regra matriz, pelo “pagamento ou crédito” acreditamos que estarão sob abrigo na desoneração e, portanto, isentos do recolhimento de 20% sob a base salarial.

 

 


[1]Advogado. Mestre em Direito. Especializado em matéria tributária. Professor de MBA em Direito Imobiliário. Autor de diversos livros. Sócio Titular de Piraci Oliveira Sociedade de Advogados

O direito ao abatimento de materiais na base de cálculo do ISS na atividade de construção civil

O direito ao abatimento de materiais na base de cálculo de

apuração do ISS na atividade de construção civil

 

Piraci Oliveira[1]

A atividade de construção civil, como esse blog já ressaltou, tem regras próprias para apuração de praticamente todos os tributos envolvidos.

Dentre essas peculiaridades talvez a mais emergente seja a apuração do ISS, tendo em vista a relevância dessa receita, especialmente para pequenos municípios.

Há casos em que regras municipais exigem o recolhimento de 5% sobre o total dos serviços prestados possibilitando pequena redução de materiais. Noutros há redução de base de cálculo (ou até mesmo alíquota) impedindo qualquer abatimento.

Na capital de São Paulo, bem sabemos, há um critério híbrido de “aferimento mínimo” com abatimento de folha de pagamento própria, ou seja, dentre os mais de 5 mil municípios brasileiro há uma elevadíssima gama de “diferentes” formas de pagamento do ISS.

Nesse breve estudo trataremos apenas da possibilidade de abatimento dos materiais aplicados.

Apesar de muitos municípios pretenderem “legislar” sobre o tributo de forma livre há Lei Complementar que trata a matéria de forma nacional e obrigatoriamente deve ser obedecida pelos regramentos inferiores.

A Lei Complementar 116/2003 demonstra, de forma irrefutável, como deve ser apurado o ISS e no que diz respeito ao abatimento de materiais não deixa dúvidas quanto à legitimidade de sua redução da base tributável.

Nada mais justo, tendo em vem vista que a oneração dos “serviços prestados” (base imponível do ISS) não pode compreender os materiais utilizados, especialmente neste segmento que muitas vezes tem como custo preponderante justamente os materiais.

Para que se tenha alcance do que dizemos em um orçamento de empreitada global, atualmente, os materiais aplicados são superiores à mão de obra, o que vale dizer que os “serviços” a serem tributados, se adicionados aos materiais fariam com que a base de cálculo fosse praticamente dobrada, em nítido descompasso com a essência da oneração dessa exação.

Ocorre que essa atividade (construção) depende dos “certificado de conclusão de obras” expedido pela Prefeitura e condição sine qua non para obtenção de financiamentos e entrega das unidades construídas.

Muitas vezes as incorporadoras e construtoras se veem reféns da exigência de liberação do certificado de regularização e recolhem os “saldos” exigidos pelas fiscalizações municipais sem redução dos custos de materiais construtivos.

Poucas foram as que questionaram a possibilidade de abatimento mas o tema chegou à análise do Supremo Tribunal Federal que, por voto da Min. Ellen Gracie sedimentou entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.[2]

No julgamento, assim postou-se a Ministra:

“…a hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil (…)

Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497[3], de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”.

Nesse contexto deixa de existir dúvidas quanto à possibilidade de abatimento de materiais aplicados para redução da base imponível para apuração do ISS.

Devem as incorporadoras e construtoras, diante da ameaça de não liberação do “termo de conclusão” em razão dessa diferença, buscar o Poder Judiciário, por via de liminar, para ver atendido seu direito de tributação reduzida.

Uma vez que a decisão do STF foi realizada sob abrigo da repercussão geral da matéria não poderá haver decisão contrária à redução.


[1] Advogado. Mestre em Direito. Especializado em matéria tributária. Professor de MBA em Direito Imobiliário. Autor de diversos livros. Sócio Titular de Piraci Oliveira Sociedade de Advogados

[2] Em seu voto a Min. traz a colação os precedentes : RE 262.598; RE 362.666 e RE 602.618.

[3] Publicado em 06.05.2010